Raad van State stelt Betfair in het gelijk

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) heeft op 24 juni 2020 twee uitspraken gedaan waarin online kansspelaanbieders in het gelijk werden gesteld in hun hoger beroep tegen de Kansspelautoriteit.

• De uitspraak met ECLI-nummer ECLI:NL:RVS:2020:1458 betreft The Sporting Exchange Limited, voorheen handelend onder de naam Betfair, inmiddels onderdeel van Flutter Entertainment Group (hierna: “Betfair“).
• De uitspraak met ECLI-nummer ECLI:NL:RVS:2020:1456 betreft Trannel International Limited, bekend van het merk Unibet (hierna: “Unibet“).

De Afdeling heeft geoordeeld dat de bezwaren van Betfair en Unibet tegen de verlening van de totalisatorvergunning niet op voorhand afgewezen kunnen worden omdat zij niet hebben deelgenomen aan de gunningsprocedure van die vergunning. De Kansspelautoriteit (“KSA”) moet de bezwaren tegen de gunningsprocedure voor de totalisatorvergunning inhoudelijk gaan behandelen.

Gunningsprocedure voor de totalisatorvergunning

Op basis van artikel 24 van de Wet op de kansspelen kan de KSA één vergunning verlenen voor het aanbieden van weddenschappen op paardenraces, de zogeheten totalisatorvergunning. Van oudsher is deze vergunning steeds onderhands verleend aan (de rechtsvoorgangers van) ZEbetting & Gaming Nederland B.V. (“ZEbetting”). Als gevolg van de Betfair-uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP8768) moest de KSA deze vergunning gaan verlenen door middel van een transparante gunningsprocedure. Eind 2016 is de KSA hiervoor een nieuwe procedure gestart. Uiteindelijk is de vergunning opnieuw verleend aan ZEbetting.

Betfair en Unibet maakten bezwaar tegen deze verlening aan ZEbetting. Zij stelden dat de nieuwe gunningsprocedure aan andere partijen geen eerlijke kans gaf om de vergunning te verkrijgen. De gunningsprocedure achtten zij in strijd met onder meer de transparantievereisten uit artikel 56 VWEU. Alle geïnteresseerde partijen behoren een eerlijke en gelijke kans te hebben om de vergunning en daarmee toegang tot de markt, te verkrijgen.

De KSA heeft de bezwaren afgewezen op grond dat bezwaarmakers deel hadden moeten nemen aan de gunningsprocedure. Nu zij niet hebben deelgenomen, kwalificeren zij niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb, aldus de KSA. Dit procedurele punt – of bezwaarmakers kunnen worden aangemerkt als belanghebbende – werd de inzet van een beroeps- en hoger beroepsprocedure.

Oordeel Afdeling

In april 2019 bevestigde de Rechtbank Den Haag nog de visie van de KSA, maar met de uitspraken van 24 juni 2020 corrigeert de Afdeling dit oordeel. Betfair en Unibet zijn belanghebbende in hun bezwaar tegen de verlening van de vergunning. Hun bezwaar kan niet op voorhand worden afgewezen op grond dat zij niet hebben deelgenomen aan de gunningsprocedure.

Anders dan in de rechtspraak waarop het oordeel van de Rechtbank gebaseerd was, heeft Betfair niet om “bedrijfseconomische redenen” besloten af te zien van deelname aan de gunningsprocedure. Zij nam niet deel omdat er volgens haar fundamentele gebreken kleefde aan de gunningsprocedure. In dat geval, zo luidt het oordeel van de Afdeling nu, geldt niet de extra eis dat bezwaarmaker deel moet hebben genomen aan de gunningsprocedure (om belanghebbende te zijn in het kader van zijn bezwaar tegen de uiteindelijke verlening van die vergunning).

De Afdeling oordeelt dat de KSA zich moet buigen over de vraag of de wijze waarop de gunningsprocedure is ingericht en de daarbij gestelde voorwaarden, ertoe hebben geleid dat de concurrenten van ZEbetting niet naar behoren om de vergunning hebben kunnen meedingen.

Daarbij geeft de Afdeling aan dat indien blijkt dat de gunningprocedure niet voldeed aan de eisen die het Unierecht daaraan stelt, de KSA die procedure aan zal moeten passen. Indien de bezwaren daarentegen ongegrond blijken, kan aan Betfair en Unibet alsnog worden tegengeworpen dat zij niet aan de gunningsprocedure hebben deelgenomen.

Afsluitende opmerkingen

De inhoudelijke beoordeling van de gunningsprocedure gaat dus nu pas beginnen. De Afdeling heeft de KSA opgedragen een nieuw besluit te nemen waarin de bezwaren van appelanten alsnog inhoudelijk worden behandeld.

Het zal interessant worden om te zien hoe de KSA haar gunningsprocedure, zoals gebruikt voor het verlenen van de totalisatorvergunning, gaat verdedigen. Zeker gelet op de grote opgave die het bestuursorgaan voor zich heeft, met de procedure voor verlening van vergunningen voor het aanbieden van kansspelen op afstand in 2021. Ook die gunningsprocedure zal een eerlijke en gelijke kans moeten geven aan alle geïnteresseerde partijen. Hun aanvraag zal op onpartijdige wijze getoetst moeten worden.

Kalff Katz & Franssen advocaten heeft Betfair bijgestaan in dit hoger beroep.