Raad van State velt oordeel over online reclame voor kansspelen (deel 1)

Op woensdag 22 januari 2020 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) uitspraak gedaan (ECLI:NL:RVS:2020:169) in de zaak tussen de Kansspelautoriteit en Content Publishing Limited. De inzet van het geding betrof online reclame (opmerkelijk ging het volgens het bedrijf met de naam Content Publishing Limited (“CPL”) om redactionele content en juist niet om reclame) voor kansspelaanbieders zonder vergunning op basis van de Wet op de kansspelen (“Wok”). De Afdeling oordeelt dat dergelijke reclame valt onder het bevorderingsverbod van artikel 1 lid 1 onder b van Wok en dat de Kansspelautoriteit daartegen op kan treden.

In deze bijdrage zal achtereenvolgens worden besproken wat de achtergrond is van het geschil, wat de Afdeling heeft geoordeeld, en wat dit betekent voor de praktijk.

Last onder dwangsom

Op 7 augustus 2017 legde de Kansspelautoriteit een last onder dwangsom op aan CPL voor het maken van reclame voor kansspelen waarvoor geen vergunning ingevolge de Wok was verleend. Naar het oordeel van de Kansspelautoriteit handelde CPL daarmee in strijd met artikel 1 lid 1 onder b van de Wok, het verbod op het bevorderen van kansspelen zonder Nederlandse vergunning (of in het kort: het bevorderingsverbod). De Kansspelautoriteit had vastgesteld dat op verschillende websites, die door CPL (een dochteronderneming van aanbieder van online kansspelen Betsson) werden beheerd en geëxploiteerd, reclame-uitingen stonden die aangeklikt konden worden en dan werden doorgeleid naar websites van kansspelaanbieders zonder vergunning op basis van de Wok (deze vorm van online adverteren, ook wel affiliate marketing genoemd, komt veel voor in de kansspelsector). CPL werd gelast de overtreding te staken en gestaakt te houden. Indien hier niet aan zou worden voldaan, zou CPL voor iedere overtreding per dag een dwangsom van €1500 verbeuren tot een maximum van €21.000.

Er is uiteindelijk geen dwangsom verbeurd, wat betekent dat CPL binnen de gestelde termijn heeft voldaan aan de last. CPL is wel in rechte op gekomen tegen het besluit met de daarin opgenomen last onder dwangsom. In zowel de bezwaar als de beroepsfase is CPL vervolgens in het ongelijk gesteld. Op 18 december 2019 is het hoger beroep behandeld door de Afdeling.

Hoger beroep

Het hoger beroep van CPL bestond uit meerdere onderdelen. Allereerst werd aangevoerd dat CPL niet het bevorderingsverbod onder artikel 1 lid 1 onder b van de Wok had overtreden. Vervolgens werd gesteld dat de Kansspelautoriteit in strijd had gehandeld het gelijkheidsbeginsel en het eigen handhavingsbeleid. Bovendien stelde CPL dat de opgelegde last onvoldoende specifiek was. Ten aanzien van de last onder dwangsom werd als laatste nog door CPL aangevoerd dat er sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op haar grondrechten, meer specifiek op de vrijheid van meningsuiting. De Afdeling heeft alle door CPL aangevoerde gronden afgewezen. In deze bijdrage zal enkel de eerste grond worden behandeld (de resterende gronden zullen in een deel 2 van deze bijdrage aan de orde komen).

Wat heeft de Afdeling precies geoordeeld ten aanzien van het betoog van CPL dat een te ruime uitleg is gegeven aan het bevorderingsverbod van artikel 1 lid 1 onder b van de Wok? Volgens de advocaat van CPL heeft dit verbod enkel betrekking op “directe en actieve vormen van bevorderen van deelname aan kansspelen” en valt de online reclame op haar websites hier niet onder. De Afdeling komt echter tot een andere conclusie en gebruikt daarvoor een tweetraps redenering. Eerst wordt gekeken of er sprake is van reclame (voor kansspelaanbieders zonder vergunning) en vervolgens moet worden geoordeeld of met de reclame artikel 1 lid 1 onder b Wok wordt overtreden.

Volgens de Afdeling maakt CPL reclame voor aanbieders van online kansspelen die niet beschikken over een daarvoor vereiste vergunning. Op de websites van CPL zijn namelijk uitingen geplaatst waarbij in wervende bewoordingen online casino’s worden gepromoot. Daarbij zijn hyperlinks geplaatst die doorverwijzen naar online kansspelaanbieders en banners van die aanbieders, aldus de afdeling. Er is dus geen sprake van het enkel voorzien van redactionele informatie. Deze aanbieders beschikken niet over de vereiste vergunning onder de Wok. Het maakt de Afdeling niet uit of de betreffende aanbieders een bestuurlijke boete opgelegd hebben gekregen door de Kansspelautoriteit.

Vervolgens oordeelt de Afdeling dat het maken van deze reclame onder het bevorderingsverbod van artikel 1 lid 1 onder b van de Wok valt en dat CPL dit verbod dus heeft overtreden. Hiervoor beroept de Afdeling zich op de wetsgeschiedenis, waarin voor het begrip ‘bevorderen’ aansluiting is gezocht bij artikel 2 van de Loterijwet 1905 (de voorloper van de Wet op de Kansspelen). De Afdeling merkt op dat naast het eigenlijke bevorderen van deelneming aan kansspelen onder dit begrip mede wordt verstaan het daartoe in voorraad hebben van stukken die voor openbaarmaking of verspreiding bestemd zijn, “zodat eerder en gemakkelijker kan worden opgetreden tegen tussenpersonen die vaak op grote schaal het publiek willen interesseren voor deelneming met name aan buitenlandse loterijen”. Ook blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het bevorderingsverbod, aldus de Afdeling, ook ziet op “het op enige andere wijze openstellen van de deelneming aan de loterij zoals het plaatsen van advertenties en het verspreiden van circulaires”.

De Afdeling vindt bevestiging van dit oordeel in de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel Kansspelen op afstand, waarin opgenomen is dat in ieder geval wervings- en reclamediensten ten behoeve van (illegale) kansspelen onder het bevorderingsverbod vallen (in die memorie van toelichting wordt in dit kader expliciet gerefereerd aan affiliate marketing , “waarmee personen inkomsten genereren door op hun website een link naar een bepaalde aanbieder van kansspelen op afstand toe te voegen en waarbij als tegenprestatie veelal een bedrag wordt betaald voor spelers die zich via die link bij die kansspelaanbieder inschrijven”).

Vervolgens wordt aangegeven dat de verwijzing naar CURO Payments uitspraak van de Afdeling (27 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3571) CPL niet kan helpen. In die zaak zette de Afdeling een streep door de aan een betaaldienstverlener opgelegde last onder dwangsom, omdat het verlenen van betaaldiensten aan kansspelaanbieders (die niet beschikken over de vereiste vergunning onder de Wok) naar het oordeel van de Afdeling niet valt onder het bevorderingsverbod van artikel 1 lid 1 onder b Wok. De diensten van CPL zijn geen betaaldiensten en dus niet te vergelijken met de situatie in CURO Payments.

De Afdeling concludeert dat de Kansspelautoriteit bevoegd was om aan CPL de last onder dwangsom op te leggen (zoals aangeven zullen de resterende door CPL aangevoerde gronden worden behandeld in deel 2 van deze bijdrage). Het hoger beroep van CPL wordt door de Afdeling ongegrond verklaard.

Persbericht Kansspelautoriteit

De Kansspelautoriteit heeft in een persbericht op zijn website (hier te vinden) deze overwinning breed uitgemeten. In dat persbericht stelt de Kansspelautoriteit dat de Afdeling het eens is met de Kansspelautoriteit dat een wervende tekst gelijk staat aan reclame en dat het publiceren van een wervende tekst daarmee valt onder het bevorderen van kansspelen.

Afsluitende opmerkingen

Mogelijk dat de Kansspelautoriteit in dit persbericht iets te hard van stapel loopt of dat er simpelweg sprake is van een te eenvoudige weergave van de overwegingen van de Afdeling. Op basis van de overwegingen in de uitspraak kan niet worden geconcludeerd dat enkel en alleen het voeren van een wervende tekst voor een kansspelaanbieder op een website gelijk staat aan reclame, laat staan het bevorderen van kansspelen in de zin van artikel 1 lid 1 onder b van de Wok. De Afdeling heeft geoordeeld dat in het kader van de websites van CPL sprake was van reclame, aangezien er wervende teksten werden geplaatst, met daarbij hyperlinks die doorverwijzen naar online kansspelaanbieders en banners van die aanbieders. Aangezien CPL middels haar websites reclame maakte voor illegale aanbieders van kansspelen (die geen Nederlandse vergunning bezitten voor het aanbieden van kansspelen), heeft zij het bevorderingsverbod overtreden.

Ten aanzien van dit punt kwam deze uitspraak van de Afdeling niet onverwacht (onder meer gelet op hetgeen opgenomen in de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel Kansspelen op afstand inzake affiliates en affiliate marketing voor kansspelen via het internet). Maar zou de Afdeling tot eenzelfde oordeel zijn gekomen, wanneer op de websites in kwestie enkel sprake was geweest van (bijvoorbeeld) algemene informatie over een online casino (een beschrijving of een recensie), door sommigen omschreven als “redactionele informatie”, zonder hyperlinks? Dit valt te betwijfelen. Het is in dat geval een stuk minder evident dat er sprake is van het bevorderen van onvergunde kansspelen. Tevens kan worden afgevraagd of onder deze omstandigheden de vrijheid van meningsuiting niet in het gedrang komt.

Ook heeft de Afdeling in deze zaak geoordeeld dat het niet relevant is of de kansspelaanbieder waarvoor de reclame wordt gemaakt is beboet door de Kansspelautoriteit. In andere woorden, het bevorderingsverbod is een absoluut verbod, dat ziet op het maken van reclame voor iedere kansspelaanbieder die niet over een Nederlandse vergunning beschikt. Echter lijkt het in de praktijk nog wel degelijk van belang te zijn of er reclame wordt gemaakt voor (door de Kansspelautoriteit) beboete kansspelaanbieders. Blijkens het overzicht van de gepubliceerde sanctiebesluiten, was in het overgrote merendeel van de gevallen waarin de Kansspelautoriteit handhavingsinstrumenten heeft ingezet tegen affiliates, sprake van reclame voor beboete kansspelaanbieders.

Raad van State velt oordeel over online reclame voor kansspelen (deel 2) vindt u hier.

Kalff Katz & Franssen advocaten is het advocatenkantoor gespecialiseerd op het gebied van kansspelen in Nederland.