Raad van State velt oordeel over online reclame voor kansspelen (deel 2)

Op woensdag 22 januari 2020 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) uitspraak gedaan in de zaak tussen de Kansspelautoriteit en Content Publishing Limited (“CPL”). De inzet van het geding betrof online reclame voor kansspelaanbieders zonder vergunning op basis van de Wet op de kansspelen (“Wok”). De Afdeling oordeelt dat dergelijke reclame valt onder het verbod van artikel 1 lid 1 onder b van de Wok en dat de Kansspelautoriteit daartegen op kan treden.

CPL beheerde websites waarop uitingen geplaatst waren waarbij in wervende bewoordingen online casino’s werden gepromoot. Daarbij waren hyperlinks die doorverwezen naar online kansspelaanbieders en banners van die aanbieders geplaatst (zogenoemde affiliate marketing).

In deel 1 van deze blog is besproken wat het geschil betrof en wat de Afdeling heeft geoordeeld ten aanzien van de eerste door CPL gevoerde grond. Dit betrof de reikwijdte van het bevorderingsverbod neergelegd in artikel 1 lid 1 onder b van de Wok. Het hoger beroep van CPL bestond echter uit meerdere onderdelen. Dit tweede deel van onze blog behandelt deze resterende gronden.

Niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel

CPL heeft aangevoerd dat indien de Afdeling van mening is dat de websites van CPL artikel 1 lid 1 onder b van de Wok (hierna: het bevorderingsverbod) overtreden, de opgelegde last onder dwangsom in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens CPL valt uit het bevorderingsverbod niet op te maken welke handelingen als bevorderingshandelingen kunnen worden aangemerkt. Volgens haar had de Kansspelautoriteit, alvorens het opleggen van de last onder dwangsom, partijen zoals CPL hierover moeten informeren en vervolgens de kans moeten geven hun websites aan te passen.

De Afdeling ziet dit anders. Het oordeel luidt dat wat in de last onder dwangsom is vermeld als verboden gedraging, in het bevorderingsverbod nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig is omschreven. Zij kan dus wel worden verweten het bevorderingsverbod te hebben overtreden. CPL is een professionele marktpartij die moeten worden geacht de wet te kennen. Er is geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Bovendien, zo geeft de Afdeling aan, is CPL meerdere keren door de Kansspelautoriteit geïnformeerd over het bevorderingsverbod alvorens zij is overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom.

Niet strijdig met het eigen handhavingsbeleid

CPL stelde dat de Kansspelautoriteit middels het opleggen van de last onder dwangsom in strijd heeft gehandeld met het eigen handhavingsbeleid. Kortweg voerde zij hiertoe aan dat de toezichthouder op basis van het eigen “prioriteringsbeleid” op moet treden tegen aanbieders van online kansspelen en niet tegen andere partijen, zoals bijvoorbeeld CPL. Afwijking hiervan resulteert in een schending van het vertrouwensbeginsel, aldus CPL. Daarnaast is aangevoerd dat op basis van het beleid enkel handhaving plaats zou moeten vinden tegen reclame voor beboete kansspelaanbieders.

Ook deze argumentatie wijst de Afdeling af. Het prioriteringsbeleid heeft geen betrekking op het bevorderingsverbod en in zoverre is dan ook niet in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld. Vervolgens overweegt de Afdeling dat niet uit het beleid noch uit de vaste praktijk blijkt dat de handhaving beperkt wordt tot reclame voor beboete kansspelaanbieders. Tevens wordt nog opgemerkt dat de toezichthouder CPL in verschillende aanschrijvingen heeft duidelijk gemaakt dat het bevorderingsverbod een absoluut verbod is (dat ziet op het maken van reclame voor iedere aanbieder van kansspelen die niet over een vergunning beschikt).

Opgelegde last is voldoende specifiek

Het volgende argument naar voren gebracht door CPL stelde dat de opgelegde last onvoldoende specifiek (en dus in strijd met artikel 5:32a Awb) was. Het was voor CPL niet mogelijk op te maken op welke websites en uitingen de last zag. Het was verder niet duidelijk welke maatregelen CPL moest nemen om te voldoen aan de last (en zo te voorkomen dat een dwangsom werd verbeurd). Ook wordt aangevoerd dat de onderhavige zaak vergelijk baar is met ruimtelijke ordening zaken. In die zaken moet de handhavende autoriteit expliciet aangeven welke percelen onder de last vallen. Dat zou in deze zaak niet zijn gebeurd.

De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 22 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2795) waarin is overwogen dat het rechtszekerheidsbeginsel eist dat een last dusdanig duidelijk en concreet geformuleerd wordt dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over hetgeen gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen. Vervolgens kijkt de Afdeling naar de last in kwestie, waarin is genoteerd: “[CPL] dient uiterlijk binnen een week na dagtekening van deze last … de overtreding van artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wet op de kansspelen te staken en gestaakt te houden. Dit kan [CPL] doen door alle reclame- en wervingsuitingen voor kansspelen, waarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen is verleend, te beëindigen en beëindigd te houden”.

De last is duidelijk en concreet geformuleerd, zo oordeelt de Afdeling. Uit de last blijkt duidelijk dat CPL haar websites die zijn gericht op de Nederlandse consument moet aanpassen. Ook geeft de Afdeling aan dat websites, anders dan percelen, makkelijk te verplaatsen zijn en dus de vergelijking met ruimtelijke ordeningszaken niet opgaat. De laatste opmerking van de Afdeling hier is dat bovendien de websitebeheerder beter weet dan de Kansspelautoriteit welke websites worden beheerd.

Geen inbreuk op grondrechten

Voorts betoogt CPL uitgebreid dat sprake is van een inbreuk op haar grondrechten. Het betreft de vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd in artikel 7 van de Grondwet, artikel 10 EVRM en artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (“Handvest”) alsmede de vrijheid van ondernemerschap als bedoeld in artikel 16 Handvest.

De Afdeling maakt korte metten met het betoog dat het bevorderingsverbod in strijd is met artikel 7 van de Grondwet. Dit kan niet slagen nu artikel 120 van de Grondwet zich verzet tegen rechterlijke toetsing van wetten aan de Grondwet.

Ten aanzien van artikel 10 EVRM en artikel 11 Handvest overweegt de Afdeling dat het bevorderingsverbod geen ongerechtvaardigde inbreuk maakt op de vrijheid van meningsuiting. Dit onderbouwt zij als volgt. Het bevorderingsverbod is een beperking van het vrij verkeer van diensten, waardoor naast artikel 10 EVRM ook artikel 11 Handvest van toepassing is (verwezen wordt naar het HvJEU arrest Pfleger, ECLI:EU:C:2014:281). Het verbod is neergelegd in artikel 1, aanhef en onder b, van de Wok. Het verbod is dus een beperking die bij wet is voorzien. De wetgever heeft met het bevorderingsverbod, en het aldus reguleren van kansspelen, onder andere beoogd om gokverslaving bij de consument en criminaliteit tegen te gaan. Zodoende, aldus de Afdeling, is deze beperking noodzakelijk is ter bescherming van het algemeen belang (artikel 10, tweede lid, EVRM en artikel 52, eerste lid, Handvest).

Met betrekking tot artikel 16 Handvest geeft de Afdeling weer aan dat het bevorderingsverbod een beperking is van het vrij verkeer van diensten en voorts dat een dergelijke beperking kan zijn gerechtvaardigd vanwege doelstellingen van dwingende redenen van algemeen belang. De Afdeling heeft in de Bluemay-uitspraak van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:484, geoordeeld dat aanbiedingsverbod uit artikel 1, aanhef en onder a, van de Wok (het verbod op het aanbieden van onvergunde kansspelen) een gerechtvaardigde beperking is en derhalve niet in strijd is met artikel 56 VWEU. In het verlengde van die uitspraak oordeelt de Afdeling nu dat het bevorderingsverbod een gerechtvaardigde beperking is en dus evenmin in strijd is met artikel 56 van het VWEU. Derhalve is het bevorderingsverbod evenmin in strijd met artikel 16 van het Handvest.

Slotopmerkingen

CPL heeft een arsenaal aan argumenten gevoerd in het hoger beroep. Spijtig genoeg voor CPL heeft geen van deze argumenten de Afdeling ertoe doen besluiten de opgelegde last onder dwangsom te vernietigen.

Wat in het oog springt is het oordeel van de Afdeling betreffende de formulering van de last. Een last die eist dat een overtreding van artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wok wordt gestaakt en gestaakt blijft, “door alle reclame- en wervingsuitingen voor kansspelen, waarvoor geen Wok-vergunning is verleend, te beëindigen en beëindigd te houden”, is voldoende duidelijk. Het is volgens de Afdeling niet noodzakelijk dat de last aangeeft welke websites het betreft. Gesteld wordt door dat uit een last zoals in onderhavige zaak duidelijk blijkt dat alle websites en die zijn gericht op de Nederlandse consument moeten worden aangepast. Daarbij gaat de Afdeling helaas niet nader in op het vraagstuk wanneer een website zich op de Nederlandse consument richt.

Blijkens het onderliggende sanctiebesluit, is het inzake CPL duidelijk dat er sprake was van websites gericht op de Nederlandse consument. De betreffende websites waren gesteld in de Nederlandse taal en hadden een .nl-extensie. Maar hoe zit het met websites die niet in de Nederlandse taal zijn en zonder .nl-extensie? Kunnen die nog steeds vallen onder de categorie “gericht op Nederland”, of moet dan bijvoorbeeld nog gekeken worden naar de verdere inhoud van die websites?

Bovendien hoeft de last niet aan te geven welke websites specifiek dienen te worden aangepast om de overtreding van het bevorderingsverbod te staken (en dus te voldoen aan de last). Een websitebeheerder die geconfronteerd wordt met een dergelijke last, zal dus zelf een afweging moeten maken welke websites moeten worden aangepast om te voldoen aan de wensen van de toezichthouder.

Raad van State velt oordeel over online reclame voor kansspelen (deel 1) vindt u hier.

Kalff Katz & Franssen advocaten is het advocatenkantoor gespecialiseerd op het gebied van kansspelen in Nederland.